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对症下药 完善上市公司合规管理制度
发布时间:2022-03-30 来源:中国证券报·中证网 作者:国浩律师(上海)事务

近年来,上市公司违规数量呈现逐步攀升态势。据证监会通报显示,相比内幕交易类案件呈下降趋势,近两年信息披露类违法案件保持攀升趋势,且在案件类型中位居第一。从具体案情来看,系统性、全链条恶性造假案件仍时有发生,主要表现为虚构业务实施系统性财务造假、滥用会计处理粉饰业绩等。部分上市公司违规情况不容乐观。

违规案件主要有三类

一是信息披露违规案件。资本市场在某种程度上可以说就是一个信息市场,证券法本质上就是一部信息披露法,信息披露是对上市公司最基本的要求。信息披露违规可分为虚假记载、重大遗漏、误导性陈述、未按规定披露四种。虚假记载简单说就是“造假”,把没有的事说成有,通常有虚构收入、利润、资产、存货、现金流等,这也是最为常见的。重大遗漏就是该披露的事不披露,有的公司“报喜不报忧”,往往把利空信息,如重大诉讼、公司或其董监高的负面信息等隐瞒不报。误导性陈述介于上述两者之间,即虽然披露了信息,但没有把事情讲清楚、完整、全面,容易使人误导,往往是有意无意地忽视了前提、条件、风险等因素。这三种是实质性的信息披露违规。还有一种形式上的信息披露违规,如没有符合信息披露的时间要求、违反公平性要求等,这就是未按规定披露。值得说明的是,虽然日常经常提及财务造假、资金占用、违规担保等事由,但落在证券法上的“抓手”就是信息披露违规。

二是内幕交易类案件。简单说,只有需要披露的信息才可能成为内幕信息,进而才可能构成内幕交易。敏感信息只有在披露之前才可能引发内幕交易,如果已披露了则成为公开信息,当然也就谈不上内幕交易。内幕信息的源头在哪里?在上市公司。内幕信息的知情人是哪些?主要是上市公司董监高、大股东、实控人等“关键少数”。从实践来看,更有“关键少数”利用信息优势借机牟利。还有一种情况是泄露内幕信息,虽然自己没做交易,但保密不严,有意无意地把内幕信息泄露给了亲朋好友,引发他人内幕交易。

三是资本运作相关案件。公司既然上市了,就应当开展相应的资本运作,但资本运作也极易引发违规。有的上市公司出于提高市值的需求,与市场机构合作,委托其进行以二级市场股票买卖为内容的所谓“市值管理”,甚至上市公司大股东也出资参与其中。市值管理本身不是坏事,但偏离了正道,那就变成了以“伪市值管理之名操纵市场”,走向违法违规。另外,在股份回购、定向增发、股权激励、兼并收购等资本运作中也经常容易发生信息披规、内幕交易、利益输送、掏空上市公司等违规行为。

法律后果严重

上市公司违规行为的法律后果非常严重,除了定向增发、股票减持等可能受限以及声誉受损、退市外,最直接的体现在以下四个方面。

一是行政处罚。这是最直接的后果。上市公司违规行为一旦被监管查处,将会立即面临行政处罚。新证券法下相关法律责任大大加重。

二是自律处分。除行政处罚外,上市公司及相关人员还要面临交易所的自律处分,如通报批评、公开谴责、认定为不适当人选等,这些纪律处分对上市公司后续资本运作或者相关人员的职业生涯将产生不利影响,也是不容忽视的。

三是民事赔偿。新证券法大大强化了证券民事诉讼制度,尤其是以“默示加入,明示退出”特征的证券集体诉讼制度更是威力巨大,康美药业案原告达5万余名,赔偿金额高达24.59亿元,引起广泛关注。随着新司法解释的不断出台,将进一步激活证券民事诉讼。市场上已有专门从事证券维权的专业律师,只要有上市公司违规行为被揭露,大概率会发生民事赔偿。

四是刑事追责。随着刑法和相关司法解释的修改、出台,对资本市场不法追究刑责的力度也在加强。信息披露罪、背信损害上市公司利益罪的入罪标准并不高,很容易触发;内幕交易罪的入罪标准是交易金额50万元或者获利、避损15万元,更是非常低,据证监会通报数据,近80%的内幕交易案件都被追究刑责。可见,上市公司相关违法行为其刑事风险是非常高的。

提升自身合规管理意识与能力

法规完善、监管从严,这些都是外部环境。分析部分上市公司违规多发的原因,根本还须从内部着手。笔者认为,可能主要有如下几点因素。

一是公司治理和内部控制不完善。经过上市过程中的改造、辅导,上市公司按理说股权结构比较合理、三会运作比较健全,但部分公司是为应付监管要求而作的“花架子”成分居多。我国上市公司的治理状况整体仍需进一步改善,最突出的问题是难以有效制约控股股东、实控人,尤其是部分民企存在相关负责人“一言堂”的情况。相应的,公司内控机制很难制约公司实控人,甚至可以轻易私盖公章、违规担保、占用资金。如果不真正完善公司治理,上市公司违规多发的问题很难彻底遏制。

二是合规意识和能力比较欠缺。部分上市公司实控人、董监高是技术专家、营销专家,但合规意识淡薄。对于合规风险,事前未能有效防范,事中缺乏及时监控,事后没有恰当处置。一旦面临监管处罚、刑事追责,则惊慌失措、追悔莫及。近年来,上市公司董事长涉嫌内幕交易的案件并非个例。笔者推测,一个上市公司董事长如果其事前知道其行为的严重法律后果,绝大多数应该不会这样做,因为这是明显得不偿失的、非理性的。

三是合规投入明显不足。合规是有成本的,而短期看似乎并没有直接产出,这导致有的上市公司在合规事务中的投入明显不足。合规需要投入相当人力,并赋予其足够职权;应建立相应组织体系,并嵌入到各项业务活动中;应聘请外部专业人士开展合规培训与辅导,协助建立合规体系;要树立合规优先的理念,对不合规的业务要及时处置等。

四是新上市公司缺乏必要的合规教育。股票实行注册制以来,每年新上市公司达四、五百家,但上市以后部分上市公司的实控人、高管还停留在过去的习惯思维中,仍然以老一套来管理上市公司,很容易把对董监高等的合规要求视为过多的束缚,既不习惯又不重视,很容易“翻车”。笔者建议,所有新上市公司的董监高、大股东、实控人都需要一场扎扎实实的、触及灵魂的合规教育。

综上,当前法规要求高、监管执法严、法律责任重与部分上市公司合规的意识和能力跟不上的矛盾较突出,这给上市公司带来的挑战必须引起高度重视。上市公司唯有及时因应法规和监管要求,切实建立内部合规管理制度,提升自身合规管理意识与能力,方可为公司持续健康发展保驾护航。


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