标本兼治源头治理 建立健全上市公司内生合规管理机制
□ 从监管上将证券合规管理明确为上市公司的“规定动作”。证券行业的合规管理实践可作为上市公司证券合规管理的有益借鉴，可将证券合规管理明确为上市公司的“规定动作”和法定义务。
□ 建立自上而下的证券合规组织架构。上市公司证券合规事项涉及公司各部门、各层级、各环节，建议公司在决策、管理、执行三个层级上建立自上而下的证券合规组织架构。
□ 制定完整精确的证券合规规则体系。对于上市公司来说，证券合规体系建设中的首要工作是将外部监管规则中的义务性条款分门别类汇集成库，并将高频、易发的证券合规事项的监管规则及时转化为上市公司的内部制度，并构建相适配的多层级规则架构，并根据法规变化及时更新。
□ 设计有效顺畅的证券合规运行流程。将证券合规管控嵌入业务流程和公司治理是实现风险控制的必由之路，不同证券合规事项的识别及应对方式有所不同。
□ 定期开展证券合规风险评估与改进。上市公司证券合规管理原则上以风险为导向。证券合规管理委员会下设的各专项证券合规管理部门及各业务单位应当每年定期开展证券合规风险评估，不断更新公司的证券合规风险库。
当前，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，上市公司是实体经济的“基本盘”，也是资本市场的基石，提高上市公司质量和经济增长密切相关。良好的公司治理和合规的公司运作是上市公司高质量发展的重要标志，根据《推动提高上市公司质量三年行动方案（2022—2025）》，中国证监会就如何从“治乱”转向更深层次的“提质”作出诸多安排，其中一个重要方面就是加强上市公司合规管理。
一段时间以来，“东方时尚”实际控制人涉嫌操纵市场、“我乐家居”大股东涉嫌违规减持等案件，暴露出上市公司在证券合规管理上存在风险和漏洞。证券合规是上市公司面临的共性问题，主要包括信息披露、公司治理、股份增减持、内幕交易、操纵市场等方面，这些合规风险一旦发生或发生后处理不善，会造成严重后果，甚至给上市公司带来“灭顶之灾”。如果上市公司没有合规保障，不但高质量发展是一句空话，甚至连基本的生存都会成问题。从这个角度来说，证券合规是上市公司高质量发展的底线与保障，是每家上市公司都要切实做好的基础工作。如何有效开展合规管理？笔者认为，上市公司合规管理应当标本兼治、注重源头治理，对证券违法行为严肃处理的同时，更应激发上市公司合规内驱力，逐步实现从事后监管问责向事前主动合规的转变。
一 “治标”更“治本”
2022年，中国证监会全年作出处罚决定384项，其中涉及上市公司信息披露违法的行政处罚有135项，数量居所有违法类型之首，且数量多于往年。从具体案情来看，隐蔽性强、全链条的恶性造假案件不在少数。此外，实际控制人名为“市值管理”实为操纵股价的事件时有发生。据统计，今年上半年上市公司及其董监高被立案调查的数量是去年同期的两倍。
笔者认为，强化监管执法、严格事后追责是非常有必要的，但要净化市场整体生态、促进上市公司高质量发展，还须促使上市公司亡羊补牢、强身健体，走上合法合规的良性发展之路。这样有利于保护中小投资者利益，更容易被市场各方所接受，也更有利于市场持续健康发展。
在实践中，部分上市公司和相关责任人确实不存在违法故意，而是因为不懂、不熟悉资本市场相关法律法规，稀里糊涂地发生了违法行为，属于无知违法。这种情况下，应本着惩罚与教育相结合的原则，督促此类违法主体重塑合规理念、完善合规体系、加强合规管理，从而实现纠正违法行为、消弭不良影响、促进良性发展的监管效果。相较行政处罚执行完毕即完结的做法，帮助、督促上市公司建立长效内生合规体系更有助于其长久健康发展，也更符合监管目的。
上市公司是推动国民经济增长的重要力量，相对于中小企业影响力更大。上市公司违规被处罚，引发股价下跌，中小投资者首先跟着遭殃，对其他利益相关方（如广大职工、上下游合作者、银行等金融机构）也会产生一系列连锁影响。可见，上市公司违规受罚的负面影响不局限于公司本身，而是会产生明显的风险外溢，拖累一大群利益相关者，这些需要慎重考虑。
二 深入探究违规根源
分析上市公司违法违规多发的原因，须从内部着手：
一是公司治理和内部控制不完善。经历上市过程中的改造、辅导，上市公司按理说股权结构比较合理、“三会”运作比较健全，但这些为上市而做的“花架子”成分居多，挂在墙上、写在纸上、说在嘴上，实际功能没有得到很好发挥。我国上市公司的治理状况整体有很大提升空间，最突出的问题是难以有效制约控股股东、实际控制人，尤其是民企老板“一言堂”的情况普遍，家长制作风严重，虽为上市公司但本质上仍是家族企业。公司内控机制很难制约老板，私盖公章、违规担保、占用资金的违法乱象层出不穷。可以说，上市公司任何严重的违规问题，都可以追溯到公司治理的缺陷上来。
二是合规意识和能力欠缺。一些上市公司老板、董监高是技术专家、营销专家，但合规意识有待提升。部分人不知道有哪些合规要求，也没把违规当回事。对于合规风险，事前未能有效防范，事中缺乏及时监控，事后没有恰当处置。一旦面临监管处罚、刑事追责，则惊惶失措、追悔莫及。近年来，上市公司董事长涉嫌内幕交易的案件并非个例，对公司和个人带来严重后果。笔者认为，上市公司董事长如果事前知道其违规行为的严重法律后果，绝大多数不会冒险犯难，因为这些违规后果明显是得不偿失、非理性的。
三是合规投入明显不足。合规确实是有成本的，短期来看似乎并没有直接产出，这导致有的上市公司在合规事务中的投入明显不足。但从长期看，合规对公司稳定健康发展起到保驾护航的作用，这也是保护和创造价值。合规需要投入人力，并赋予其足够职权；合规应建立相应组织体系，并嵌入到各项业务活动中；应聘请外部专业人士开展合规培训与辅导，协助建立合规体系；要树立合规优先的理念，对不合规的业务要及时处置等。如果不舍得实打实地在合规上投入人、财、物资源，只是装模作样地制作几个“合规文件”“合规办法”装点门面，是不可能取得好的实效的。上市公司都是具备这些条件的，根源在于观念和意识不到位。
四是大量新上市公司缺乏必要的合规教育。部分上市公司的老板、高管思维习惯还停留在过去，仍然以老一套方式来管理上市公司，加之上市是一个企业家的高光时刻，难免滋生志得意满的情绪，很容易把对上市公司、对董监高等合规要求视为过多的束缚，既不习惯又不重视，容易“翻车”。笔者认为，所有新上市公司的董监高、大股东、实际控制人都要来一场扎扎实实的、触及灵魂的合规教育。
针对上市公司的违规根源，笔者认为：与其救火，不如消防；与其治病，不如保健。证券合规旨在帮助上市公司提高自身证券合规建设，做好“保健”工作、“治未病”。上市公司日常应当紧绷合规这根弦，针对违法违规的“重灾区”和“高发点”，完善公司治理、强化公司内控、重塑合规体系，提高上市公司及相关责任人员的合规意识，加强对关键少数的合规培训，避免无知违法并杜绝故意违法，最终实现合规创造价值。
三 建立健全上市公司内生合规管理机制
建立有效的合规管理制度不但是外部行政监管和刑事司法的要求，更应成为上市公司自身持续健康、高质量发展的内在自觉。从成熟资本市场的实践来看，合规是公司战略的基石和发展的底线，不合规将颠覆公司生存的根基。
从国际经验来看，合规管理已成为现代企业管理制度的核心之一，国际上形成了一套成熟的合规管理体系。“合规”属舶来词汇，英文是“compliance”，即合乎规定、遵守法律规则之意。合规本质上是公司为防控风险所采取的治理结构和治理体系，其主要功能是防控法律风险，避免因遭受严厉处罚而带来“灭顶之灾”，保持企业的可持续发展。将合规纳入执法考量体系可追溯至上世纪90年代，在跨国企业严重违规事件时有发生的背景下，美国开始将合规引入刑法典及联邦量刑指南，对于已建立或者实施合规体系的犯罪企业，司法机关可以给予宽大的刑事处理。随后，合规制度逐渐被应用到证券监管、反海外腐败、出口管制等刑事和行政监管领域。
我国证券行业实行合规管理制度的经验亦表明，合规管理行之有效。2005年前后，我国证券行业开展了一轮综合治理，针对此前广泛存在的挪用客户保证、违规理财等典型违法问题集中整治。在此基础上，2007年，中国证监会选取了7家证券公司启动合规管理试点；2008年，证券行业首部合规管理专门性制度《证券公司合规管理试行规定》发布；2017年，《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》及《证券公司合规管理实施指引》相继发布，标志着证券行业合规管理体系进一步完善。多年实践表明，证券行业从合规管理职责、合规管理保障、合规管理评价等方面强化了券商全员的合规意识、优化了券商合规管理组织体系，为证券行业的长远发展和稳健运行上了一道“保险”。实行合规管理后的十多年来，尽管证券市场行情起伏，但券商经营总体上平稳，再也没有出现大的系统性合规风险，应该说，我国证券行业的合规管理是行之有效的，这是上市公司建立合规管理制度的重要借鉴。
当前及今后相当长一段时间，应当把加强上市公司证券合规工作作为一项重要的基础工作。上市公司要充分认识到做好证券合规的重要性、紧迫性，提高做好证券合规的积极性、主动性，从提升思想意识、规范公司治理、加强组织建设、增强合规能力、加大合规投入等方面着手，切实把证券合规这一项“日常保健”工作抓好抓实。具体而言：
一是从监管上将证券合规管理明确为上市公司的“规定动作”。证券行业的合规管理实践可作为上市公司证券合规管理的有益借鉴，可将证券合规管理明确为上市公司的“规定动作”和法定义务。具体可参考证券公司合规路径，由证券监管部门制定相关合规管理办法等部门规章，确立上市公司的法定合规义务；由上市公司协会或者证券交易所制定专门的合规指引，为上市公司提供具有操作性的细则指引。此外，国务院国资委对央企的相关合规管理要求亦可借鉴。
二是建立自上而下的证券合规组织架构。上市公司证券合规事项涉及公司各部门、各层级、各环节，建议公司在决策、管理、执行三个层级上建立自上而下的证券合规组织架构。在职责分工上，公司董事会有义务履行公司合规经营的责任，应当对公司合规治理和合规管理负总体责任。合规管理委员会和合规管理部负责制定证券合规制度并监督执行，再由各业务部门合规人员负责落实。
三是制定完整精确的证券合规规则体系。对于上市公司来说，证券合规体系建设中的首要工作是将外部监管规则中的义务性条款分门别类汇集成库，并将高频、易发的证券合规事项的监管规则及时转化为上市公司的内部制度，即“外规内化”工作。同时，结合上市公司自身的经营、发展需求，构建相适配的多层级规则架构，并根据法规变化及时更新。
四是设计有效顺畅的证券合规运行流程。将证券合规管控嵌入业务流程和公司治理是实现风险控制的必由之路，不同证券合规事项的识别及应对方式有所不同。如内幕信息管理、股份增减持合规事项，相关信息的产生、报送、披露过程主要集中于董事会层面，合规管理流程也较为单一；而信息披露的事项、主体、时间节点则复杂得多，须将信息披露所涉事项事无巨细地列明，并且逐一嵌入到业务流程之中，自信息产生之时便纳入合规管理体系。
五是定期开展证券合规风险评估与改进。上市公司证券合规管理原则上以风险为导向。证券合规管理委员会下设的各专项证券合规管理部门及各业务单位应当每年定期开展证券合规风险评估，不断更新公司的证券合规风险库。在风险评估过程中，建议聘请具有证券合规经验的第三方专业机构辅助。同时，上市公司须对证券合规管理体系设计和执行的有效性开展持续监督，对缺陷和不足项进行自我整改，建立合规绩效考核制度，将合规考核指标作为对负责人、经营管理人员、关键技术人员和员工进行考核的依据。
四 建立针对上市公司合规的监管激励机制
从监管部门的角度来看，应当探索如何发挥外部监管的刚性强制和柔性指导作用，对市场不法行为处以重罚的同时，还应侧重于指导上市公司逐步建立、完善证券合规管理机制，建立起对上市公司合规工作的监管评价体系，注重发挥合规表现优良公司的示范引领作用，对其给予一定的监管激励，对后进公司则要予以相应监管问责。
笔者认为，加强上市公司内生合规的一大重要手段是建立上市公司合规的监管激励机制，将企业的合规意愿和合规成效作为减轻行政处罚或不予行政处罚的考量因素。资本市场的管理需要一定的强制权力和处罚权为后盾，行政处罚亦成为一种必不可少的治理手段，但同时应当理性认识处罚的局限性与负面效应。笔者建议，可以借鉴司法机关正在大力推行的“企业合规不起诉”制度，在证券监管领域探索建立上市公司合规不处罚制度。具体来说，对于涉嫌违法违规的上市公司，在符合一定条件的前提下，若其承诺建立、健全合规制度，证券监管机构可以责令其提出合规改进计划，在律师事务所等独立第三方合规监管人的辅导、督促下，推进上市公司合规管理体系的建设，监管部门根据上市公司实际合规效果，酌情不予行政处罚或者从轻处罚。相对于行政处罚着眼于对过去行为的惩罚，该项制度着眼于主体内在改造和对未来行为的引导、规范，更为注重源头治理，有利于从根本上减少违规行为。
此外，监管部门可推动行政执法当事人承诺制度在上市公司监管中的适用，用好承诺制度这一柔性执法方式，由当事人自己承诺合规并做到合规。证券法明确规定了行政执法当事人承诺制度，国务院和中国证监会也分别发布了配套规则，其主要内容是当事人在被监管调查过程中可以在承诺纠正违法、赔偿损失、消除损害或影响的前提下向监管部门申请中止调查，在当事人确实履行承诺后监管部门可以终止调查。可见，这项制度与成熟资本市场广泛适用的行政和解制度非常类似，其在提高监管效能、及时弥补投资者损失、促进上市公司合规等方面具有独特的制度价值。不过，目前尚未见到适用当事人承诺制度的案例。如果承诺制度在内幕交易、操纵市场等案例类型中尚有认识上的争议，上市公司违规案件与该制度功能非常契合，具备在上市公司信息披露违规等案件类型优先试用该制度的条件。
【文章来源：上海证券报】
作者简介
黄江东
国浩上海合伙人
黄江东，法学博士，国浩金融证券合规业务委员会主任，国浩上海办公室合伙人。华东政法大学兼职教授，上海仲裁委员会仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员。中国法学会证券法学研究会理事，上海市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库首批成员。自2019年加入国浩以来，专注于证券合规及争议业务领域，担任多家上市公司、私募机构常年或专项法律顾问。发表专业文章40余篇，开展各类讲座百余次，出版专著《证券法治新图景——新<证券法>下的监管与处罚》。
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