由首例股东派生诉讼代位追偿案浅谈董责险的责任边界

股东派生诉讼在国内绝大部分的董责险条款中，经常包含两个类似的概念，其中最为常见的是“股东派生诉讼调查费用”。以下我们摘录一些保险公司对于该概念的描述：

根据以上各条款的描述以及保单中的具体释义，该项保障主要承保的是上市公司在面临股东代位诉讼时，进行调查所产生的相关费用（主要为律师费用），而并非大智慧一案中的最终调解金。并且根据大部分保险公司条款的描述，一旦经调查认定，上市公司将按照股东代位诉讼的要求向董监高发起民事诉讼后，该调查费用将不再由保险公司承保，对于已赔付的部分，仍将返还给保险公司。

那么，董监高个人真正需要支付的赔偿金/和解金是否可以承保？这里就要参考另外一个概念，即“股东派生诉讼索赔要求”。虽然大多数保险公司可以给出该概念的释义，但并非所有保险公司都可以明确给出该概念下进行承保的具体描述：

不难看出，条款A和条款B并未明确指出股东派生诉讼索赔的可保性，而条款C和条款D明确列明了股东派生诉讼的情形。从条款A和条款B的整体条文来分析，并没有明确除外股东派生诉讼的赔偿/和解金的赔付责任，通过归类到针对被保险个人的诉讼情形，在实务中仍可提供股东派生诉讼对董监高个人的保障。只是在理赔过程中，条款C与条款D规避了相关的模糊地带，使潜在的理赔争议得以控制。

董责险在有价证券领域，提供给董监高个人的保障分为两种形式：

Side A：董责险直接向董监高个人提供保险赔付；

Side B：上市公司向董监高个人提供公司补偿后，由董责险向上市公司提供保险赔付。

以上两种形式都是以董监高个人被列为诉讼被告为前提。在实际的保险赔付中，Side A往往不设置免赔额，而Side B需要保险公司扣除一定的免赔额后，将剩余的赔款支付给上市公司。在股东派生诉讼的情形下，由于股东以上市公司名义向董监事个人发起诉讼，因此不存在适用Side B的可能性，在不违背董责险各项除外条款的前提下，董监高个人在理论上可以获得全额赔付。

1、董责险保单对于故意行为/欺诈情形除外的约定

董责险保单不会为故意行为“买单”。在市场上绝大多数保险公司的条款中，几乎均约定“经不可上诉的司法程序终局判决或仲裁裁决”属于“故意、不诚实或欺诈行为”的，董责险不承担赔偿责任。未通过最终判决认定故意或欺诈，比如以和解形式结案的，则不适用该除外约定。

那么，大智慧本次股东派生诉讼以3.35亿元达成和解的损失，是否可以通过董责险进行承保？笔者倾向认为无法承保。因为该和解案件并非独立案件，大智慧的追偿行为需参考此前的投资者诉大智慧的生效判决。在此前的判决书中，对于张某虹等五名董事高管的虚增利润等行为已有认定属于故意欺诈行为，因此应当适用于本次和解案件的可保性认定，否则将有悖于董责险产品的设计初衷。当然，如果有未直接参与造假，因未尽到勤勉审慎义务而遭受派生诉讼的其他董监事高管人员，根据董责险保单的可分性原则，仍可获得保险保障，不受故意行为除外条款的影响。

2、发起派生诉讼的股东性质

在一部分董责险保单中，会有大股东除外条款的约定，即占上市公司控股地位的股东（通常会在董责险保单中约定具体持股比例）对上市公司发起诉讼，不在董责险保单承保范围内。大智慧一案中，发起派生诉讼的是持有100股大智慧股票的投服中心，明显不符合大股东的相关定义，但如果有控股股东与投服中心共同参与，甚至控股股东单独发起的派生诉讼，则有较大几率无法获得董责险的赔付。

3、其他派生诉讼可赔情形的明确

尽管董责险保单对于派生诉讼的界定主要基于有价证券领域，但仍有一些其他情形在派生诉讼的承保范围上进行了列明，主要包括：

(1) 美国地区自诉（被保险人诉被保险人）的派生诉讼豁免

董责险保单通常对于美国地区的自诉（被保险人诉被保险人）行为不予承保，但对于上市公司向董监高进行派生诉讼的情形，仍纳入承保范围之内。

(2) 疏于监察专业责任的派生诉讼豁免

董责险保单通常对于上市公司向其他第三方提供专业服务而招致的诉讼不予承保，但对于上市公司董监高疏于监察而招致的派生诉讼，仍纳入承保范围之内。

(3) 人身伤害或财产损失的派生诉讼豁免

董责险保单通常对于董监高因人身伤害事件或财产损失事件而遭受的诉讼不予承保，但对于前述事件而招致的股东派生诉讼，仍纳入承保范围之内。

需要注意的是，以上派生诉讼可赔情形，并非所有保险公司的标准董责险条款，而是在业务实践中发现的不同版本保单的单独约定。