前段时间某上市医药公司财务造假案件中对独立董事连带赔偿责任的判决,引发了资本市场对于独立董事的工作机制、职权与义务以及如何履职问题的广泛讨论,多家上市公司出现独立董事离职潮。在强监管的证券行政执法背景下,独立董事因上市公司违法而被要求承担相应的法律责任及承担的罚款金额都在进一步加重和提高。
本文将根据2021年度行政处罚和市场禁入情况,归纳分析相关案件中独立董事受处罚的原因以及处罚轻重情况。
纵观2021年度证监会及其派出机构出具的行政处罚决定书,受处罚当事人涉及独立董事的案件共19件,涉及19家上市公司(其中4家已退市),共处罚48名独立董事;其中证监会作出4件,证监局作出15件;沪主板7件,深主板2件,原中小板6件,创业板3件;与前3年相比处罚人数上略有所下降。无独立董事被采取市场禁入措施。2021年度被行政处罚的48名独立董事合计被处以了639万元的罚款,处罚金额较2020年增长了66.40%(2020年度53名独立董事合计被处以384万元罚款),罚没金额大幅提升。新《证券法》下对于信息披露违法的罚款力度大幅加大,对于“未按规定报送有关报告或履行信息披露义务”情形下直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以二十万元以上二百万元以下的罚款;对于“信息披露存在虚假、误导、重大遗漏”情形下直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。2021年涉及独立董事的行政处罚案件中,涉及的违规类型均为信息披露违法违规,大部分案例还是适用原《证券法》进行的处罚,但已有3起案件适用了新《证券法》进行处罚,均属于“信息披露存在虚假、误导、重大遗漏”的案件情形,其中6名独立董事被处以各50万元的罚款,3名独立董事被处以60万元的罚款,罚款金额在法律规定处罚幅度内已属于较低金额。
从违法行为类型来看,2021年涉及独立董事的18个行政处罚案件中,独立董事受到处罚的原因均为上市公司信息披露违法违规,其中17例都涉及虚假陈述、重大遗漏,两个案件涉及未在法定期限内披露年度报告,一个案件涉及欺诈发行。1、定期报告中虚增营业收入、利润,虚增/虚减营业成本,如*STHX(000687)、JLWH(002247)、STTZ(002052)、YTYY(002370)、LST(300104);2、定期报告中虚增/减费用、营业外支出、资产减值损失,如STDH(002005)、STTZ(002052)、LLT(002604);3、定期报告中虚增货币资金等资产,如LLT(002604)、HHNY(601101)、*STYS(600978);4、未按规定披露关联方非经营性资金占用情况,如*STYS(600978)、STHD(601113)、*STXY(600145)、STHY(600290);5、未按规定披露关联交易,如XQGF(300526)、ZQGF(300526);6、未披露违规使用募集资金情况,如LLT(002604)、STHY(600290);7、未披露重大债务或担保情况,如*STXY(600145)、STHD(601113)、STHY(600290)、LLT(002604)。1、*STYS(600978)——虚增收入及利润、虚增货币资金、未披露关联方资金往来(1)2016年至2019年年度报告虚增营业收入及利润上市公司*STYS通过虚构境内销售业务、高报出口货物销售额等方式虚增营业收入,2016年、2017年、2018年、2019年年度报告分别虚增营业收入2,298,105,723.47元、2,140,289,921.25元、2,012,100,540.10元和641,036,634.73元,分别占当期披露营业收入的40.32%、26.68%、27.18%和12.22%。按照境内销售实际虚增利润以及按照外销平均毛利率估算境外销售虚增利润,2016年、2017年、2018年、2019年上市公司分别虚增利润773,082,765.38元、868,741,686.49元、906,332,396.58元和230,590,983.74元,分别占当期披露利润总额(按绝对值计算)的88.24%、98.67%、192.78%和99.37%。(2)2016年至2018年年度报告以及2019年半年度报告虚增货币资金*STYS通过财务不记账、虚假记账、伪造银行单据等方式虚增货币资金。在剔除未达账项因素后,公司2016年年度报告披露2016年12月31日的货币资金余额为3,552,073,045.82元,经查实虚增银行账户资金2,439,835,376.26元,虚增的金额分别占公司披露货币资金总额的68.69%、净资产的32.95%和总资产的15.27%;公司2017年年度报告披露2017年12月31日的货币资金余额为4,229,034,586.32元,经查实虚增银行账户资金1,598,098,123.26元,虚增的金额分别占公司披露货币资金总额的37.79%、净资产的20.04%和总资产的9.57%;公司2018年年度报告披露2018年12月31日的货币资金余额为3,388,644,465.57元,经查实虚增银行账户资金2,606,776,694.49元,虚增的金额分别占公司披露货币资金总额的76.93%、净资产的31.17%和总资产的14.60%;公司2019年半年度报告披露2019年6月30日的货币资金余额为2,767,419,442.80元,经查实虚增银行账户资金2,014,638,295.61元,虚增的金额分别占公司披露货币资金总额的72.80%、净资产的23.84%和总资产的11.68%。经查,STHH、STLG由*STYS的控股股东YHJT实际控制,根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项和《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)第七十一条第三项的规定,上述公司是*STYS的关联法人,其与*STYS之间的资金往来属于关联交易。2016年1月1日至2019年12月31日,在未经上市公司决策的情况下,YHJT总裁刘某香直接指挥相关人员,通过*STYS名下共6家银行的10个账户向STHH和STLG名下共2家银行的3个账户进行资金划转,总共划转资金15,710,968,918.60元,回流资金16,420,811,763.60元。*STYS对上述与STHH和STLG的巨额资金往来均未记账,亦未按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》(证监会公告〔2016〕31号、证监会公告〔2017〕17号)第四十条以及《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定(2014年修订)》(证监会公告〔2014〕54号)第五十一条、第五十二条的规定,在相关年度报告中披露上述关联关系及关联交易,其2016年至2019年年度报告存在重大遗漏。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款以及《证券法》第一百九十七条第二款的规定,证监会决定:对三名时任独立董事孙某林、王某、刘某武给予警告,并分别处以60万元的罚款。2、STTZ(002052)——提前确认费用、滞后确认减值损失、虚构销售收入上市公司STTZ在2014年12月31日确认了2,630万元因经济性裁员产生的职工薪酬负债,并计入当期损益。经查,根据《企业会计准则第9号——职工薪酬》,上市公司不能单方面撤回因解除劳动关系计划所提供的辞退福利时间不早于2015年1月,且该笔辞退福利于2015年实际发放2,081.38万元,于2016年实际发放542.29万元,上述职工薪酬负债均应在2015年度确认。由此STTZ 2014年度虚减净利润2,630万元,2015年度虚增净利润2,897.77万元,2016年度虚减净利润267.77万元。2012年9月,STTZ投资1,500万美元设立境外合资公司GTCM并持有其30%的股权。2015年末该投资已出现明显减值迹象,但公司未按《企业会计准则第8号——资产减值》的规定于2015年度确认资产减值损失,直至2016年年报才以第三方于2015年年末认购GTCM增发股份的价格作为公允价值,确认减值损失3,935.67万元。由此,STTZ 2015年度虚增净利润3,950万元,2016年度虚减净利润3,935.67万元。2015年3月,STTZ向深圳两家公司虚假销售已全额计提资产减值的呆滞存货,虚增2015年度营业收入1,254.35万元,虚增2015年度净利润1,254.35万元。2015年12月,STTZ全资子公司NTTZ向北京某公司虚假销售呆滞存货,导致STTZ虚增2015年度营业收入2,920.05万元,虚增2015年度净利润2,920.05万元。综上,STTZ 2014年度虚减净利润2,630万元,2015年度虚增净利润11,022.16万元,2016年度虚减净利润4,203.44万元,分别占合并利润表当期披露净利润的6.31%、164.17%和6.89%,并导致STTZ在2015年年度报告中将亏损披露为盈利,STTZ披露的2014年、2015年、2016年年度报告均存在虚假记载。根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度,依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定,深圳证监局决定:对时任独立董事欧阳某国给予警告,并处以5万元罚款;对时任独立董事潘某曼、肖某梅给予警告,并分别处以3万元罚款。2015年,上市公司HHNY收购鄂尔多斯市某能源公司JDFNY 30%股权,取得JDFNY控制权,将其纳入公司合并报表。2015年2月10日,HHNY召开第四届董事会第十四次会议审议相关收购议案。上市公司董事长耿某谋在此次会上告知与会董事,此次收购,将JDFNY实际持有的4.5亿吨煤炭资源调整为9.6亿吨煤炭资源。与会董事通过了上述议案。此后,HHNY将JDFNY实际持有的4.5亿吨煤炭资源量按照9.6亿吨煤炭资源量进行了账务处理,导致公司2015年、2016年、2017年、2018年年报虚假记载,虚增资产约28.25亿元,虚增金额分别占当期经审计总资产的14.26%、13.96%、13.77%和13.58%。2019年12月27日,公司公告2015年收购JDFNY股权事项存在虚增资产。根据当事人上述违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款的规定,北京证监局决定:对时任独立董事田某给予警告,并处以10万元罚款。(二)部分案例因子公司/收购标的财务造假导致上市公司虚假陈述从违法行为发生的主体来看,2021年独立董事受到处罚的案例中,不乏子公司/收购标的公司财务造假导致上市公司定期报告存在虚假陈述的案例,上市公司对子公司管控不力,或是收购中对标的公司尽调不充分,都可能导致并表范围内的子公司存在财务造假的风险。典型的案例如NBDL(002164)、YTYY(002370)、*STHX(000687)、JLWH(002247)、HHNY(601101)。1、NBDL(002164)——重大资产重组标的持续财务造假2015年12月17日,上市公司NBDL开始停牌筹划重大资产重组,初定重组标的为深圳市某公司NFSY。因NFSY存在关联方资金占用、子公司牵涉诉讼等问题,经交易各方商定,将NFSY相关业务整合至另一标的公司NFGYL,并通过引入投资方补足资金占用,NFSY供应链管理服务业务的资产、负债、收入、利润完整纳入NFGYL合并报表,重组标的更换为NFGYL。2016年12月12日,NBDL董事会审议通过重组方案。12月13日,NBDL披露交易报告书(草案),拟以发行股份及支付现金的方式购买12名交易对方合计持有的年富供应链100%股权。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条第一款第三项的规定,本次交易构成重大资产重组。7月17日,交易双方完成了NFGYL 100%股权过户及工商变更登记手续,资产重组完成。NBDL于2017年8月将NFGYL纳入合并财务报表。收购标的NFGYL及上市公司NBDL信息披露违法情况如下:(1)收购标的NFGYL虚增出口代理服务费收入和利润收购标的NFGYL的出口业务涉及三个环节:一是内贸环节,境内客户将货物以出口委托价出售给NFGYL;二是出口环节,NFGYL将前述货物以报关价出售给NFGYL的香港子公司S公司或香港孙公司L公司;三是外贸环节,S或L公司再将前述货物以境外销售价销售给客户的境外子公司或关联方。正常的业务模式下,报关价和境外销售价均等于出口委托价,代理服务费按照出口委托金额的一定比例收取。经查,2014年7月至2018年3月期间,在与多家客户的出口业务中,NFGYL通过在外贸环节虚增境外销售价格、在出口环节虚增报关价格的方式,由此虚增出口代理服务收入,虚增收入等于虚增利润。经查,2017年6月至2018年3月,NFGYL通过虚构与XGCF的境外代采业务虚增境外代采业务收入,XGCF配合NFGYL进行无实际业务的购销,从而达到虚增收入、虚增利润的目的。综上,2014年7月至2018年3月,NFGYL虚增营业收入348,217.81万元,相应虚增营业利润43,613.43万元。其中,2014年虚增营业收入3,627.41万元,相应虚增营业利润3,627.41万元,占NFGYL当期披露营业利润的84.50%;2015年虚增营业收入9,114.41万元,相应虚增营业利润9,114.41万元,占NFGYL当期披露营业利润的71.96%;2016年1月至9月虚增营业收入3,678.45万元,相应虚增营业利润3,678.45万元,占NFGYL当期披露营业利润的75.64%;2017年虚增收入107,040.43万元,相应虚增营业利润10,121.87万元,占上市公司当期披露营业利润的56.54%;2018年第一季度虚增收入119,809万元,相应虚增营业利润6,359.16万元,占上市公司当期披露营业利润的108.72%。上市公司NBDL在2018年8月29日公布的2018年半年度报告和《关于计提资产减值准备的公告》中披露,“根据NFGYL高管等人员的交代以及公安机关对客户的调查取证,NFGYL存在虚增其他应收账款的情形”。根据《刑事判决书》(〔2019〕浙02刑初138号)、《刑事裁定书》(〔2020〕浙刑终70号)和会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见,NFGYL因经营不善,形成对多家公司共计31,653.62万元的应收款项无法收回。NFGYL未计提坏账准备,而是将上述坏账转为NFGYL对其关联公司的虚假应收款项,由此在2016年9月30日虚增应收款项31,653.62万元,在2017年和2018年第一季度虚增应收款项31,653.62万元,导致NBDL披露的《审计报告及财务报表》、2017年年度报告和2018年第一季度报告存在虚假记载。上市公司NBDL在2018年半年度报告中披露其与5家公司存在关联关系及关联交易,并称“以上关联方系上市公司质疑其为关联方,案发后,经李某国和NFGYL高管团队交代,公安机关调查确认属实”。经查,该5家公司均为香港注册公司,由时任NBDL副董事长李某国实际控制,根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项和《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)第七十一条第三项的规定,上述公司系上市公司的关联法人,上述公司与上市公公司子公司NFGYL发生的购销业务属于关联交易。2017年NFGYL与该5家公司发生的销售、采购商品交易总额分别为157,313.76万元、61,626.76万元、90,323.13万元、18,709.93万元,均占上市公司最近一期经审计净资产值5%以上。NFGYL隐瞒上述关联关系及关联交易,导致上市公司2017年年度报告未按照规定披露上述关联关系及关联交易,存在重大遗漏。NFGYL的违法行为从上市公司重大资产重组阶段一直延续到了重组完成后,针对重大资产重组完成后上市公司NBDL的信息披露违法行为,根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款的规定,证监会决定:对时任独立董事陈某红给予警告,并处以3万元罚款。2、JLWH(002247)——标的公司收购完成后虚增收入、利润2016年5月,上市公司JLWH完成对标的公司MSY100%股权的收购并将其纳入合并报表范围。2016年至2018年期间,标的公司MSY在未真实开展业务的情况下,确认来自多家公司第三方主体实现资金流转。2016年,MSY合计虚增营业收入21,148.53万元,虚增利润总额12,357.88万元,虚增期末应收账款余额16,123.93万元,分别占上市公司JLWH同期披露营业收入、利润总额、资产总额的12.82%、31.34%、3.23%。2017年,MSY合计虚增营业收入49,763.11万元,虚增利润总额26,244.12万元,虚增期末应收账款余额41,935.30万元,分别占JLWH同期披露营业收入、利润总额、资产总额的16.25%、42.97%、6.99%。2018年,MSY合计虚增营业收入18,774.53万元,虚增利润总额12,176.77万元,虚增期末应收账款余额38,369.48万元,分别占JLWH同期披露营业收入、利润总额、资产总额的5.38%、4.2%、12.27%。上述财务数据纳入JLWH合并报表后,导致JLWH2016年、2017年、2018年年度报告的财务数据及相关披露信息存在虚假记载。根据当事人违法行为的事实、性质、情节,依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款的规定,浙江证监局决定:对四名时任独立董事毛某法、寿某、熊某萍、刘某涛给予警告,并分别处以3万元罚款。(三)担任审计委员会委员的独立董事对定期报告承担的责任更大从对违法行为承担的责任来看,鉴于证监会或证监局处罚的抓手多数是上市公司披露的定期报告,且多数违法行为的本质都是财务造假行为,由此担任审计委员会委员的独立董事、特别是财务专业的独立董事,其专业知识和能力要求、对异常现象的敏感性也理应更高,对定期报告的出具所承担的责任也就更大。例如NBDL(002164)案件中,在2017年年度报告、2018年一季度报告上签字的共4名独立董事,仅有担任审计委员会主任委员的独立董事陈某红最终受到了处罚,罚款3万元,根据《行政处罚决定书》,其作为NBDL的独立董事、审计委员会主任委员,对财务工作负有独立、直接的监督和管理职责;又如SWT(300156)案件中,上市公司因未在法定期限内披露2019年年度报告受到处罚,最终收到行政处罚决定的相关人员仅有时任董事长兼代董事会秘书杜某(处罚30万元)、时任董事兼总经理孙某(处罚25万元)、时任独立董事尹某平、张某德(各处罚10万元),其中孙某、尹某平及张某德均为董事会审计委员会成员,张某德为审计委员会召集人。根据《行政处罚决定书》,北京证监局认为,根据上市公司《公司章程》《董事会审计委员会议事规则》等制度规定,董事会审计委员会具有提议聘请或更换外部审计机构的职责。SWT因未能聘请审计机构导致未按期披露年度报告,尹某萍、张某德作为公司董事会审计委员会成员,亦为资深的财会专业人士,在推动审计机构聘任方面,虽有推动聘任审计机构的部分履职情形,但仍存在履职不到位的情况。另一位时任的独立董事孙某则未因此而受到行政处罚。上述48名被处罚的独立董事中,有42名提出了陈述、申辩或听证申请。其常见的申辩理由如:不知悉、未参与、未组织策划涉案违法违规事项,在任职期间积极履职勤勉尽责;不实际参与公司日常经营决策,不承担公司信息披露职责;无相关专业背景,基于会计师审计报告作出的判断,关于年报签字是在充分提示风险的情况下同意披露年报。但这些常见的申辩理由多数不能够得到认可与采纳。相反,部分理由如不清楚自身职责、不具有履职能力、按照领导要求签字等,恰恰是其未勤勉尽责的证明。
通过上述受到处罚案例的申辩意见及采纳情况,他山小编也总结出对于独立董事履职的两点建议供参考:
(一)独立、积极、有针对性、有效地履行职责
通过LSW(300104)案件的《行政处罚决定书》,可以一定程度上看出证监会对独立董事勤勉尽责的履职要求程度之高,独立董事需要积极、有针对性、有效地履行职责,而仅做到认真参会,提出一般性的询问建议是远远不够的。针对LSW三名时任独立董事的申辩意见,证监会认为:“三人均具有财务、审计背景,属于具有较高水平的专业人士,在本案认定财务造假事项上应具有较高注意义务。独立董事履职具有独立性、过程性、积极性、有效性的特点和要求,其职权本质上是一种‘监督权’,应当善意、审慎、合理履行职责,对其勤勉尽责的认定应全面综合判断。信赖他人不能代替自己的独立判断,认真参会不能代替日常对公司持续的了解和关注,履行一般职责不能逃避要勇于积极履行特别职权,一般性提出询问建议不能代替有针对性的调查核实及有效的监督工作安排。我会认为,三人虽履行了一定的职责,也对提高审计工作质量提出过询问、意见建议,但均为独立董事的一般履职行为,其所提证据不能证明已尽勤勉尽责义务。当然勤勉尽责不以发现违法为要件,做到勤勉尽责,即使没有发现违法,也可以免于处罚。此外,我会调查及三人所提证据均不存在免于处罚的情形…”
又如YTYY(002370)案例中,上市公司收购标的公司SHXGF在未开展真实业务的情况下,虚增收入、成本、利润;导致YTYY2016年、2017年、2018年年度报告的财务数据及相关披露信息存在虚假记载;相关报告期签署定期报告的独立董事涉及6名,其中3名独立董事的申辩意见未被浙江证监局采纳,另外3名的申辩意见被采纳而免于处罚,被采纳的申辩意见如下:“三位独立董事在任职期间能较为积极地参加董事会、审阅议案材料、发表独立意见,保持与公司及相关人员的沟通,并通过出差参与YTYY项目调研考察、对收购前后SHXGF业绩进行分析比较、委派团队到SHXGF现场了解及核查等方式履行职责”。
(二)对明显异常现象或行为的敏感,尽到应有的关注
例如在*STYS(600978)案例中,3名独立董事提出了在任职期间积极参与、列席相关会议,审议相关议案、报告,提出相关建议或专业意见;了解、关注和监督上市公司财务及经营情况和其他信息,审慎核查财务情况作出判断;对上市公司生产基地、体验店等实地考察、调研;不直接参与公司经营,难以发现违法事项;立案调查后询问上市公司相关事项,积极配合调查等作为履职证明的申辩意见。但并未得到证监会的认可,证监会认为,自2019年初以来,上市公司因“存贷双高”被媒体质疑,2018年年报被交易所问询,2019年财务报表被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告,而当事人独立董事并未对前述异常情形予以应有关注,更未进行必要、审慎核查,即仅在相关定期报告签署确认意见,更是其未勤勉尽责的体现。
以上就是关于独立董事履职风险的分享,希望能给大家带来一些启示。接下来,他山小编还将和大家分享2021年监事、董事会秘书、财务总监行政处罚及市场禁入的分析报告,下回见。
【处罚案例汇总】